Le 28 février 2017, le Centre sud-africain-allemand pour la justice pénale transnationale (" Centre ") a lancé le livre: 'La Cour pénale africaine : A Commentary on the Malabo Protocol édité par le professeur Gerhard Werle et le Dr Moritz Vormbaum. La conférence principale a été donnée par le professeur Dire Tladi, de l'Université de Pretoria, l'un des auteurs de l'ouvrage, à la faculté de droit de l'Université de Western Cape. Le livre est le volume 10 de la série Justice pénale internationale publiée par TMC Asser Press. Le lancement a été suivi par plusieurs invités, dont le doyen de la faculté de droit de l'Université de Western Cape, les directeurs du Centre, des professeurs de l'Université du Cap et de Stellenbosch, des étudiants en LLM et en doctorat du Centre et le personnel de la faculté de droit.
L'histoire de ce livre remonte à 2011, lorsqu'un étudiant du programme LLM a rédigé une thèse sur l'idée de créer une Cour pénale africaine. En 2014, lorsque l'Union africaine a adopté le Protocole de Malabo, qui vise à conférer à la Cour africaine de justice et des droits de l'homme une compétence en matière de crimes internationaux, le Centre a pensé à le commenter, ce qui a abouti au symposium de l'université d'été de Berlin en 2015, qui a accueilli des présentations qui constituent content du livre. L'approche de l'ouvrage est d'éviter une approche " ami ou ennemi " du Protocole de Malabo, il examine le véritable content du Protocole, il analyse, entre autres, la définition des crimes et la clause d'immunité controversée ainsi que la relation de la Cour proposée avec la Cour pénale internationale (CPI). L'ouvrage comprend également des annexes contenant des documents relatifs à la Cour pénale africaine.
Discours d'ouverture du professeur Dire Tladi
Après une brève introduction sur la Cour pénale africaine par le directeur du Centre, le professeur Werle, et une brève présentation de l'orateur principal par le coordinateur du Centre, le Dr Vormbaum, le professeur Tladi a commencé son discours en commentant les événements récents et en cours autour de la justice pénale internationale. Tladi a axé sa conférence sur trois questions d'un intérêt particulier dans les débats sur l'Afrique et la CPI dans un contexte sud-africain. Il s'agit de la partialité présumée de la CPI à l'égard des États africains, des immunités en vertu du droit international ainsi que de l'impasse du droit constitutionnel sur la question de savoir si l'Afrique du Sud doit ou non obtenir l'approbation du Parlement pour quitter la CPI. Selon M. Tladi, toutes les autres questions qui se posent dans le cadre du débat Afrique/CPI relèvent essentiellement de ces trois sujets.
Biais
Selon Tladi, l'affirmation selon laquelle l'UA est partiale est souvent basée sur des statistiques. L'argument est qu'il suffit d'examiner les neuf situations soumises à la CPI pour déterminer qui elle cible. Les partisans de la CPI s'opposent à cette affirmation en se référant également aux statistiques. L'argument est que la plupart de ces situations sont des auto-saisines et que les allégations de partialité à l'encontre des États africains ne sont donc pas fondées. La CPI, en fait, affirme que dans d'autres situations dans lesquelles on attend d'elle qu'elle agisse, la cour n'est pas compétente. M. Tladi a fait valoir que les deux positions sont problématiques. En ce qui concerne le premier argument, il a noté que la rhétorique anti-CIC en Afrique est apparue après 2008, même si, avant 2008, toutes les situations soumises à la CPI provenaient d'Afrique. Cela donne lieu à des spéculations selon lesquelles il s'agit peut-être d'une raison déguisée pour expliquer le mécontentement à l'égard de la CPI. Selon Tladi, ce dernier argument ne tient pas non plus car il n'est pas vrai que la CPI n'est pas compétente dans des situations dans lesquelles elle souhaiterait agir. Les situations en Afghanistan ou en Palestine en sont des exemples. Cependant, la CPI n'a mené que des enquêtes préliminaires extrêmement longues, qui doivent encore être conclues dans les deux situations. Ainsi, Tladi a soutenu que l'accusation de partialité était en fait une question de politique de pouvoir plutôt que de chiffres biaisés. L'UA souhaiterait que la CPI s'en prenne aux puissantes hégémonies, comme les États-Unis et leurs alliés. Cependant, Tladi a noté que si la CPI peut souhaiter poursuivre les ressortissants de ces pays, il s'agit d'une question politique ouvertement difficile.
Immunités en droit international
La CPI a eu l'occasion de délibérer sur un certain nombre d'affaires concernant la non-arrestation du président Omar Hassan Ahmed Al Bashir. Les tribunaux nationaux sud-africains ont rendu deux décisions sur cette question. Sur l'ensemble des tribunaux impliqués, seul un tribunal a eu raison d'interpréter le droit international selon Tladi. L'approche adoptée dans ces deux affaires comporte essentiellement deux volets. Le premier aspect émane du Malawi et du Tchad, qui se sont retrouvés dans la même situation que l'Afrique du Sud, avec Al-Bashir sur leur territoire et l'incapacité de l'arrêter. La CPI a estimé que les deux pays avaient l'obligation de l'arrêter en vertu de l'article 27 du Statut de Rome car il n'y avait pas d'immunité devant la CPI. Le problème avec ce raisonnement, selon Tladi, est que l'article 27 parle d'immunité devant la CPI, et non d'immunité devant les autorités malawites. Selon lui, la Cour a essentiellement fusionné ces deux questions et a conclu que, puisque Al-Bashir n'a pas d'immunité devant la CPI, il n'en a pas non plus devant la loi malawite. La CPI a complètement ignoré le fait que le Statut de Rome lui-même reconnaît la possibilité d'une immunité en vertu du droit international coutumier et prévoit essentiellement que la Cour ne devrait pas demander de coopération si cela devait violer le droit international.
La CPI a de nouveau eu l'occasion de régler les mêmes questions dans l'affaire de la République démocratique du Congo (RDC). Inutile de préciser qu'elle est parvenue à la même conclusion, à savoir que la RDC a manqué à ses obligations de coopération en n'arrêtant pas Al Bashir alors qu'il se trouvait dans ce pays. Cependant, dans l'affaire de la RDC, la Cour a essentiellement fait un revirement complet et a estimé qu'en fait, en tant que point de départ général, un chef d'État d'un État non partie bénéficierait normalement de l'immunité en vertu du Statut de Rome. Toutefois, cela est douteux car, en vertu du Statut de Rome, aucun accusé ne bénéficie de l'immunité devant la CPI, et cette décision était donc également erronée, selon M. Tladi. La question était donc de savoir s'il existe une obligation légale pour les Etats tiers d'arrêter Al Bashir. Dans ce cas, la Cour a décidé que même si Bashir aurait normalement bénéficié de l'immunité devant la CPI, il ne pouvait pas bénéficier de l'immunité in casu parce que son arrestation a eu lieu dans le contexte du renvoi par le CSNU et parce que le Soudan avait le devoir de coopérer. Cependant, la résolution du CSNU sur le Soudan ne reflète pas cette position selon Tladi. Il est intéressant de noter que même si la CPI est arrivée aux mêmes conclusions sur les faits dans les affaires du Malawi et du Tchad ainsi que dans l'affaire de la RDC, le raisonnement dans les deux cas est incohérent, en fait exclusif.
La Haute Cour de Pretoria, à son tour, a rendu une décision encore plus problématique le23 juin 2015 en ce que son raisonnement fusionnait les problèmes de toutes les autres affaires. Cependant, selon Tladi, la Cour suprême d'Afrique du Sud est parvenue à une conclusion correcte en ce qui concerne l'interprétation du droit international. Elle a estimé qu'il existait une obligation de droit international de ne pas arrêter Al Bashir. Son point de départ, cependant, était que cela n'avait pas d'importance car le droit interne sud-africain exigeait son arrestation. Tladi a donc conclu que, selon lui, l'Afrique du Sud n'était pas tenue, en vertu du droit international, d'arrêter Al Bashir. Il est important de noter qu'il y aura toujours un conflit d'obligations dès qu'Al Bashir atterrira dans un Etat membre de la CPI et ce sont là certaines des impasses inhérentes au droit international.
Droit constitutionnel et approbation parlementaire
Sur la question de savoir si l'Afrique du Sud peut ou non se retirer de la CPI sans l'approbation du parlement sud-africain, M. Tladi a estimé qu'il n'était pas logique que le gouvernement sud-africain ne demande pas l'approbation du parlement pour quitter la CPI, simplement parce qu'il ne serait pas difficile d'obtenir cette approbation. L'argument essentiel dans cette affaire était que puisque le Parlement a approuvé la ratification du Statut de Rome, il devrait approuver l'annulation de celui-ci. Toutefois, M. Tladi a fait valoir que cela ne devait pas nécessairement être le cas. Il est d'avis que l'approbation du Parlement pour quitter la CPI n'est pas nécessaire car l'approbation n'implique pas que le Parlement oblige l'exécutif à adhérer au traité. L'approbation parlementaire donne simplement la permission d'exercer le choix d'y adhérer. Il ne serait donc pas logique que l'exécutif demande l'approbation du Parlement pour quitter la CPI.
Il convient de noter que, le 7 mars 2016, le gouvernement sud-africain avait révoqué sa notification de retrait de la CPI.
Statu quo
Une audience aura lieu à La Haye le7 avril 2017 pour déterminer si l'Afrique du Sud a ou non violé ses obligations en n'arrêtant pas Bashir. M. Tladi a prédit que la CPI parviendrait à la même conclusion que celle qu'elle a toujours tirée dans toutes les affaires concernant Bashir. Deuxièmement, il a indiqué que le gouvernement sud-africain envisageait de faire appel ou non de la décision de la Haute Cour de Pretoria. Toutefois, si cette réflexion n'était fondée que sur des considérations juridiques, M. Tladi a recommandé que ce ne soit pas une solution idéale. D'autre part, si le gouvernement ne fait pas appel, cela signifie que l'ordonnance du tribunal sera exécutée. Le Parlement approuvera probablement le processus de départ avant que la Cour suprême ait l'occasion de délibérer sur un appel. Il semble donc futile de lancer un appel.
L'allocution de M. Tladi s'est terminée par une séance de questions-réponses au cours de laquelle il a souligné que les problèmes au sein de la CPI ne sont pas nouveaux, ce sont des problèmes inhérents aux institutions internationales comme les Nations Unies. Toutefois, cela ne signifie pas nécessairement que la solution consiste à quitter ces institutions, mais plutôt à résoudre ces problèmes au sein de l'institution elle-même.
Écrit par Thato Toeba
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